如何解讀黨的十八屆三中全會土地制度改革精神

土地制度改革是十八屆三中全會全面深化改革重大戰(zhàn)略部署的一個重要方面。《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)發(fā)布后，社會各界對于土地制度改革內容的解讀出現了一些嚴重分歧、誤解。概括起來，主要集中在土地承包經營合同的期限、土地承包經營權抵押、農村集體經營性建設用地流轉和宅基地流轉幾個方面。前不久召開的中央農村工作會議又提出“落實集體所有權、穩(wěn)定農戶承包權、放活土地經營權”，從而使承包經營權分化為“承包權”和“經營權”。從十八屆三中全會以來土地制度改革新論斷的產生背景及其爭論來看，法律工作者貢獻不夠、參與不深。因此，從法學的視角分析、梳理這些爭論問題及改革新思路，對于貫徹落實《決定》及中央農村工作會議精神，加快土地制度改革、保證土地改革又好又快推進意義重大。　　一、關于土地承包經營期限　　《決定》繼續(xù)堅持十七屆三中全會農村土地承包關系長久不變的基本思路。目前，圍繞《決定》土地承包經營期限的主要爭論或誤解有兩點：　　(一)長久不變是否為“永久不變”　　對于《決定》“穩(wěn)定農村土地承包關系并保持長久不變”表述中“長久不變”的含義，自從十七屆三中全會將原來制度確立的“長期穩(wěn)定”改為“長久不變”以來，一直有不同理解。有觀點認為，“長久不變”就是指土地承包期永久不變，但遭到了權威觀點的否定。中央財經領導小組辦公室副主任、中央農村工作領導小組辦公室主任陳錫文在2008年十七屆三中全會后的解讀是“從哲學上講沒有什么東西可以永久不變，但是‘長久不變’肯定比現在的30年不變要長。實際上，農民對農地的承包經營權，盡管在大部分省區(qū)都是按照國家統一規(guī)定的30年來執(zhí)行，但貴州省政府將這個期限定為50年并得到了中央認可。國家希望農民長久珍惜土地，持續(xù)投資土地，以及在從事別的行業(yè)時進行土地流轉，因此，《決定》規(guī)定了這種承包關系長久不變。”［1］　　正確理解土地承包經營合同的期限問題，首先需要了解土地承包經營期限的歷史演變。改革開放以來，農村土地承包期限主要經歷了兩次調整：(1)從15年延長到30年，并明確提出“長期穩(wěn)定”。1984年中央提出土地承包期一般應在15年以上，1993年又提出在原定的耕地承包期到期之后再延長30年不變。1998年修訂的《土地管理法》將土地承包經營期限延長到30年。2002年《農村土地承包經營法》在規(guī)定“國家依法保護農村土地承包關系的長期穩(wěn)定”的同時《農村土地承包經營法》第4條。，又規(guī)定“耕地的承包期為30年”《農村土地承包經營法》第20條。。2002年修訂的《農業(yè)法》再次重申“依法保障農村土地承包關系的長期穩(wěn)定”《農業(yè)法》第10條。。2007年頒布的《物權法》不僅規(guī)定“耕地的承包期為30年”，而且規(guī)定“承包期屆滿，由土地承包經營權人按照國家有關規(guī)定繼續(xù)承包”《物權法》第126條。，但沒有規(guī)定《農村土地承包經營法》規(guī)定的“國家依法保護農村土地承包關系的長期穩(wěn)定”的內容。(2)從“長期穩(wěn)定”到“長久不變”。2008年十七屆三中全會《中共中央關于推進農村改革發(fā)展若干重大問題的決定》指出：賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權，現有土地承包關系要保持穩(wěn)定并長久不變。《決定》再次堅持農村土地承包關系長久不變的提法，這足以表明黨中央堅持穩(wěn)定農村土地承包經營關系，保障農民土地承包經營權的決心。不過需要指出的是，雖然十七屆三中全會將“長期穩(wěn)定”的提法調? ??為“長久不變”，但這并沒有在之后的立法中體現出來。2012年《農業(yè)法》修訂時也沒有改變原來“長期穩(wěn)定”的表述。　　其次，對于農村土地承包經營期限的理解還應當考慮到現行農村土地集體所有的性質，以及農民的承包地至少在未來一段時期內仍將擔負一定社會保障功能的現實。十八屆三中全會之后的權威解讀特別強調農村土地集體所有的性質不能動搖，中央農村工作會議進一步提出“落實集體所有權”。落實集體所有權，不僅要落實集體土地所有權的主體，更重要的是要落實集體土地所有權的內容。在集體土地所有權禁止轉讓，土地承包經營權人的土地承包利益不再與集體分享的背景下大包干初期實行的“上交國家的，留足集體的，剩下全是自己的”，這一分配土地承包經營收益的做法早已不再堅持。，如果賦予土地承包經營權人無限期或者永久的土地承包經營權，就意味著農民集體的土地所有權將徹底成為“空殼”，未承包到集體土地的農民作為集體成員的成員權將在很大程度上被減損。從本質上講，所有權是最為完整的物權，土地承包經營權是基于土地所有權而產生的用益物權。在集體土地所有權的處分權能被嚴格限制，收益權能被基本剝奪的情況下，如果規(guī)定土地承包經營權期限永久不變，那就意味著集體土地所有權的權利屬性不再存在，“落實集體所有權”將很難實現。而且，如果土地承包經營權期限特定，即使經過流轉，在承包經營期屆滿或其他原因受讓人喪失土地承包經營權后，農民可以再次通過繼續(xù)承包行為獲得土地承包經營權，這有利于鞏固集體土地所有制，保護農民權利和維護社會穩(wěn)定。從目前來看，《物權法》“承包期屆滿，由土地承包經營權人按照國家有關規(guī)定繼續(xù)承包”的規(guī)定是比較好的思路，在現階段賦予農民永久土地承包經營權并不現實。　　(二)“長久不變”是否指土地承包經營合同期限長久不變　　對于《決定》“穩(wěn)定農村土地承包關系并保持長久不變”的表述，有觀點認為“長久不變”是指土地承包經營關系長久不變，而不是指農民的土地承包經營合同期限長久不變。對此，需要予以澄清。　　“長久不變”指稱的對象究竟是什么？土地承包經營關系“長久不變”已為《決定》所明確，因此，問題的關鍵在于如何理解土地承包經營關系和具體的土地承包經營合同的關系。無論從土地承包經營有關的文件、制度演變過程來看，還是從理論上分析，都應當肯定土地承包經營關系與土地承包經營合同二者本質上的一致性，“長久不變”也可以理解為土地承包經營合同期限“長久不變”。因為，從理論上講，土地承包經營關系就是土地承包經營合同關系，正是由于發(fā)包方和承包方之間簽訂合同的行為，才使他們之間產生土地承包經營關系，這一關系的內容就是雙方的權利義務。反之，如果沒有土地承包經營合同，沒有具體的發(fā)包方和承包方的存在，就不可能存在土地承包經營關系。由此可見，相對于土地承包經營關系，土地承包經營合同更具有本原性。因此，土地承包經營關系長久不變具體指的就是土地承包經營合同期限長久不變。　　二、關于土地承包經營權抵押　　《決定》對現行土地承包經營制度的一個重大突破性規(guī)定就是允許土地承包經營權抵押、擔保《決定》關于土地承包經營權可以“抵押、擔保”的表述本身需要進一步探討。因為抵押屬于擔保的一種形式，從邏輯上講二者不應并列。同時，不動產權利的擔保形式主要是抵押，《決定》是否有在抵押之外創(chuàng)設其他擔保形式的意圖并不明確? ?而且，即使如此，也應當表述為“抵押或其他擔保形式”。。對此，有觀點認為，《決定》允許抵押擔保的是從承包經營權中單獨分離出來的經營權，承包權作為物權依然不許抵押。如果說這一爭論在十八屆三中全會后還停留在學術爭論的層面的話，那么中央農村工作會議“落實集體所有權、穩(wěn)定承包權、放活經營權”的提法已經將這種學術觀點上升到了政策的層面。在這一背景下，更有深入探討分析承包權和經營權關系的必要。主要理由是：按照現行法律，農民對承包地只享有占有、使用、收益的權利，并沒有處分權，而抵押是一種處分行為，一旦抵押擔保，債務人到期無法償還貸款，土地被處分給他人，就變成事實上的農村土地買賣，因此土地承包經營權不允許抵押。而允許經營權抵押既能緩解農民的貸款難，又能做到風險可控，即便到期還不上貸款，農民失去的也不過是幾年的經營收益，并不會威脅到農民的承包權。《農村土地制度改革，底線不能突破》，《人民日報》。那么，究竟《決定》允許抵押的是《農村土地承包經營法》、《物權法》等法律規(guī)定意義上的土地承包經營權，還是從土地承包經營權分離出來的經營權？　　解決這一問題，關鍵在于如何理解承包經營權的性質。從農村土地承包經營制度的演變來看，當初的農村土地承包經營類似于國有企業(yè)的承包經營，這兩種承包經營權均來自承包合同，屬于債權性權利，只不過，前者的承包方的資格有特殊限定，表現在作為集體土地所有權共有主體的農戶有優(yōu)先承包的權利，這種優(yōu)先權的根據就是農戶對于農民集體的成員資格。然而，與國有企業(yè)承包經營不同的是，國家出于穩(wěn)定土地承包經營關系、調動農民經營土地積極性的考慮，逐漸通過立法將土地承包經營權固化為一種用益物權。也就是說，從《物權法》等法律的規(guī)定來看，土地承包經營權就是用益物權的一種，其特點就是作為集體成員的農戶承包本集體所有的農業(yè)用地，從事耕作等使用行為的權利，這種權利以農民的成員資格為前提，通過農戶的承包行為而產生，以承包合同約定的合同期限為存續(xù)期間，本質上就是農用土地使用權。因此，承包經營權的流轉、抵押，實際上就是對承包土地使用權的流轉、抵押。由于土地承包經營權本身是有期限限制的用益物權，土地承包經營權人所流轉、抵押的土地承包經營權是有期限限制的，即使土地承包經營權因債權人行使抵押權等行為而被流轉，受讓土地承包經營權之人也只能獲得土地承包期的剩余期限的土地使用權。期限屆滿之后，原土地承包經營權自動消滅，原土地承包經營權人可通過繼續(xù)承包土地行為重新獲得土地使用權。因此，土地承包經營權的流轉、抵押并不必然導致農戶完全喪失土地使用權，除非國家法律賦予農民沒有期限限制或者永久不變的土地承包經營權。　　之所以在十八屆三中全會之后，出現對承包經營權抵押對象的不同看法，主要原因是對承包經營權作為一中用益物權本身的理解沒有到位。從邏輯上講，承包經營包含承包和經營兩個先后相繼的行為，承包經營權自然可以分解為承包權和經營權兩個權利。經濟學界將承包經營權細分為承包權和經營權的主張比較多見，法學界持這種看法的人也有。1998年黨的十五屆三中全會《中共中央關于農業(yè)和農村工作若干重大問題的決定》指出：要切實保障農戶的土地承包權、生產自主權和經營收益權，使之成為獨立的市場主體。然而，正如學者指出的那樣，“承包權是成員獲得承包土地的資格，還不是一種實實在在的? ?產權。當集體成員通過承包合同獲取一份承包土地時， 承包權就轉化為另一種形態(tài)的權利：承包土地使用權。承包土地使用權是一種實實在在的財產權， 表現為農戶對承包土地的占有、使用和收益的權利。”［2］因此，既然承包權僅僅為一種承包土地的資格，還不是真正意義上的物權，而經過承包獲得的土地使用權才是真正的用益物權，那么，流轉、抵押的就只能是承包土地使用權。而且，流轉、抵押意義上的土地承包經營權并不是強調其權利來源，而是強調其權利實在。此外，現行法律并沒有禁止土地承包經營權人對于土地承包經營權的處分權。《農村土地承包經營法》和《物權法》均允許土地承包經營權人通過轉包、互換、轉讓等方式流轉土地承包經營權。土地承包經營權人對土地承包經營權的流轉就是對該權利的處分行為。當然，在現行法律制度之下，土地承包經營權人對土地承包經營權的處分權能是有限制的。《物權法》在規(guī)定“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”可以抵押的同時，明確規(guī)定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”不得抵押。《物權法》第180條、184條。將土地承包經營權(或承包權)處分等同于土地買賣的觀點，無疑是將農村集體土地承包經營權的處分權等同于集體土地所有權的處分權。　　從法學理論分析，如果將承包經營權再次區(qū)分為承包權和經營權，那么就需要從法律上重新界定承包權和經營權的性質。從目前權威觀點的解讀來看，似乎將承包權界定為物權，而將經營權界定為債權。但這一理解與《決定》允許承包經營權抵押的思路不吻合，現行《物權法》和《擔保法》規(guī)定的土地使用權抵押都是物權抵押。承包權和經營權分立的新提法面臨以下理論困境：如果將承包權理解為從集體土地所有權產生的用益物權，而將經營權理解為債權，就需要澄清《決定》允許抵押的究竟是承包權還是經營權，如果是承包權，其與《物權法》等規(guī)定意義上的“承包經營權”究竟有何不同？如果是經營權，又如何落實《決定》允許承包經營權抵押的政策思路。所有權之上可以產生用益物權，但不能共存內容相同的兩個用益物權。也就是說無法將承包權和經營權同時規(guī)定為用益物權。由此可見，當前迫切需要深入探討“落實集體所有權、穩(wěn)定農戶承包權、放活土地經營權”的實現途徑。　　三、關于農村集體建設用地流轉　　《決定》指出：“在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價。”對于《決定》的這一表述，有觀點認為：“只有屬于集體經營性建設用地的，如過去的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地，在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，才可以進入城市的建設用地市場，享受和國有土地同等權利。”［3］另一種觀點認為，經過前些年的改制，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)已基本退出歷史舞臺，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地的規(guī)模不大，將允許流轉的土地范圍僅僅限于既有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地意義不大。　　需要指出的是，農村集體經營性建設用地是動態(tài)變化的，對于這一問題的認識應當統籌考慮不同用途土地的動態(tài)變化以及我國征地制度的改革方向。不僅規(guī)劃調整、農用地轉用、土地整理等會影響到不同用途土地面積的變化，征地制度的改革也會影響到農村經營性建設用地的范圍。十七屆三中全會《中共中央關于推進農村改革發(fā)展若干重大問題的決定》指出：改革征地制度，嚴格界定公益性和經營性建設用地，逐步縮小征地范圍，完善征地補償機制。在土地利 用規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設用地范圍外，經批準占用農村集體土地建設非公益性項目，允許農民依法通過多種方式參與開發(fā)經營并保障農民合法權益。十八屆三中全會《決定》再次強調“縮小征地范圍”。在征地制度嚴格公益性和經營性建設用地，逐步縮小征地范圍的情況下，集體經營性建設用地的增長是必然趨勢。而且，從理論上講，征收作為公權力強制剝奪集體土地所有權的手段，只能以公共利益為前提，非公益的集體建設用地理應與國有土地同權同價。因此，對于《決定》意義上的農村集體經營性建設用地的范圍，應當統籌考慮征地制度改革、不同用途土地動態(tài)變化等因素，予以動態(tài)、適度把握。既不能將其等同于原來的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地(因為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地早已允許入市流轉)，也不能過度擴大范圍，畢竟征地制度的改革需要時間。　　四、關于宅基地制度改革　　《決定》指出：保障農戶宅基地用益物權，改革完善農村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩(wěn)妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓，探索農民增加財產性收入渠道。可以說，《決定》關于宅基地制度改革的內容是十八屆三中全會土地制度改革的亮點之一，同時也是當前爭論比較大的問題之一。一種觀點認為住房財產權可轉讓就是宅基地可轉讓，城里人就可以去農村買宅基地了，這是放開宅基地市場的信號，宅基地的改革方向就是自由流轉。另一種意見認為：“改革的方向是進一步擴大權能，賦予農民更多財產權利，而不是宅基地可以自由買賣。”“按照我國現行法律制度，農村宅基地是本集體經濟組織的農民所分配的用于建房的土地。宅基地的取得是和本集體經濟組織成員密切關聯的，也就是說，只有本集體經濟組織的人才能使用這塊宅基地。所以，非本集體經濟組織成員無論是購買還是以其他方式使用占有農村宅基地，都是違反法律的，不受法律保護。”［4］ “宅基地不等于農民住房財產權，這是一個誤讀。宅基地是我國的特有概念，簡單來說就是‘自有的土地、自用的建筑’，即只能由本集體經濟組織的成員申請，用于自住，不能建商業(yè)住房。” ［5］　　其實，對于《決定》關于宅基地改革基本精神的理解，應當從準確理解現行宅基地法律法規(guī)政策，全面把握當前宅基地制度擔負的功能及存在的突出問題入手，進行全面、系統分析。首先，現行法律法規(guī)并沒有禁止宅基地使用權的流轉，國務院的規(guī)范性文件也只禁止城市居民通過買賣取得或變相取得宅基地使用權。1986年《土地管理法》第38條第3款僅僅規(guī)定“出賣、出租住房后再申請宅基地的，不予批準”。盡管《土地管理法》已在1998年和2004年兩次修訂，這一規(guī)定至今沒有改變。而且，實踐中宅基地使用權的流轉沒有停止過，有些地方政府推行的宅基地換房、換保障等改革事實上是變相的宅基地流轉。其次，有權擁有宅基地使用權的也并非只有農民。1986年《土地管理法》有條件地允許城鎮(zhèn)非農業(yè)戶口居民使用申請使用宅基地。而且，城市居民可以通過繼承等取得宅基地的使用權。第三，宅基地使用權人取得宅基地也并非完全無償。2010年《國土資源部關于進一步完善農村宅基地管理制度切實維護農民權益的通知》明確指出：經濟條件較好、土地資源供求矛盾突出的地方，允許村自治組織對新申請宅基地的住戶開展宅基地有償使用試點。實踐中，宅基　　地有償使用也并非個別地區(qū)。參見1990年1月3日《國務院批轉國家土地管理局關于加強農村宅基地管理工作的請示的通知》。第四，宅基地的閑置、浪費問題非常突出。“在全? ?2.4億畝村莊建設用地中，‘空心村’內老宅基地閑置面積占10%至15%”。［6］第五，宅基地的非商品化、非資本化和非市場化，是造成當前市場發(fā)展中農民財產利益損失的一個重要因素。在住房大約占城市居民資產總量70％-80％的情況下，農民住房不能享受同城市居民住房一樣的財產權利和可能獲得的財產性收入，對農民來講就不再是利益保護，而是一種財產利益的制度性損失。［7］最后，《決定》雖然沒有使用宅基地使用權，而是使用了“住房財產權”這一現行法中不存在的概念，但農民在抵押房屋所有權的同時，不可避免地要抵押宅基地使用權。　　從法學理論上講，宅基地使用權作為集體建設用地使用權的一種特殊形式，即使不允許自由流轉，也應當規(guī)定可能的退出機制，比如無償分配宅基地已經喪失原來分配基礎的，應當由集體統一收回，作為經營性建設用地允許集體流轉并分配利益于其成員。對于宅基地的流轉過于保守既不利于農民權利保護，也不利于土地的有效利用。因此，在試點、謹慎、穩(wěn)妥的條件下，允許宅基地使用權與房屋所有權一并抵押、流轉是十八屆三中全會土地制度改革的基本方向

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